Por Cássio Cavalli

A crise econômica desencadeada pelo Covid-19 suscitou um debate que polarizou as opiniões dos especialistas: de um lado, situam-se aqueles que entendem que se deve adotar novas medidas para lidar com a crise, de outro lado, estão aqueles que defendem que a adoção de medidas novaspode ser mais prejudicial do que enfrentar o problema com as ferramentas legais que já existem.

Neste artigo, eu apresento argumentos favoráveis à adoção de novas medidas legislativas, mas busco tempera-las com argumentos sustentados por aqueles que defendem a não adoção de novas regras para lidar com a crise.

É consabido que diversas empresas passam por grave crise financeira decorrente da interrupção de cadeias de suprimento e da redução abrupta de demanda. O faturamento de muitas empresas sofreu uma acentuada redução, sem que, no entanto, as suas obrigações fossem suspensas. Há um monumental descompasso entre o tempo econômico e o tempo financeiro, conforme a síntese de Lawrence Summers descrita pelo site da Bloomberg: “o tempo econômico parou por causa da pandemia, mas o relógio financeiro continuou a girar. Pagamentos de juros, aluguéis e outras obrigações ainda se vencem, mas o dinheiro para arcar com eles secou.” O resultado desse descompasso é a crise empresarial de proporções épicas que estamos para enfrentar.

Para algumas empresas, o problema será exclusivamente financeiro. Tão-logo vencida a pandemia, cadeias de suprimento tornarão a funcionar e a demanda retornará. Para estas empresas, é fundamental que sejam adotadas medidas de alívio financeiro que possibilitem que as suas agendas de pagamento sejam sincronizadas com o tempo econômico de seus faturamentos. Ninguém espera que empresas sejam fechadas pelo fato de que a terra parou de uma só vez. No Dia da Marmota não se vencem boletos dos meses seguintes.

Além da crise financeira, outras empresas poderão enfrentar problema mais grave após vencermos a pandemia, pois a demanda por certos produtos ou serviços pode não se reestabelecer, dando origem a crises econômicas. Nesse caso, muitas empresas não terão como pagar suas dívidas e terão que fechar suas portas. Os impactos dessas falências serão sentidos por toda a economia.

Diferentemente do que se passou em muitas crises anteriores, a atual crise das empresas é inequivocamente uma crise sistêmica. A interrupção do faturamento de uma empresa faz com que esta empresa não produza, não tenha faturamento, não consiga honrar compromissos e não demande insumos de outra empresa, a qual, por sua vez, terá redução de faturamento e impactará noutra empresa, e assim sucessivamente. Mais falências também significa mais pessoas desempregadas e sem renda que não poderão demandar produtos de outras empresas, o que realimentará a crise sistêmica. Corremos o risco de viver mais uma década perdida.

Por tratar-se de crise sistêmica, quanto menos eficazes forem as medidas para enfrentar a crise financeira, mais empresas não conseguirão retomar a atividade, com impacto negativo tanto na demanda por insumos de outras empresas quanto em cadeias de suprimento, amplificando a crise econômica de diversas empresas que terão que fechar as portas.

Daí a importância de serem rapidamente implementadas medidas legislativas eficazes para conter a crise antes que ela se espalhe. Idealmente, estas medidas devem viabilizar a superação da crise de cadeias de produção interconectadas. Portanto, são medidas diferentes daquelas já existentes na legislação que trata da crise de empresas isoladas.

As medidas para enfrentar a crise sistêmica devem ser desenhadas para enfrentar os problemas específicos da crise atual, que são basicamente relacionados à liquidez das empresas, seja por ausência de recursos, seja por excesso de obrigações. Portanto, as medidas que proponho neste artigo são medidas de (i) alívio financeiro, que prorroguem certas agendas de pagamento para sincronizar o relógio do tempo financeiro ao relógio do tempo econômico; e (ii) medidas de indução de liquidez, que permitam a pessoas e empresas demandar serviços e produtos.

Em um mundo ideal, não haveria dificuldades em se implementar medidas coordenadas e perfeitamente sincronizadas de alívio financeiro, nem haveria limites a que o Estado injetasse recursos na economia. (Este último aspecto não será abordado neste artigo, por escapar à minha área de especialidade.) Porém, no mundo real, as incertezas dificultam muito que se desenhe medidas de alívio financeiro perfeitas, bem como o Estado possui limites para injetar recursos na economia.

Esta ponderação suscita uma relevante questão: Quais interesses promover, os daqueles afetados pela crise ou os daqueles pouco afetados pela crise? Salvar os feridos de guerra e correr o risco de contaminar os saudáveis, ou proteger os que ainda têm saúde deixando desassistidos os feridos?

A pergunta, assim impostada, induz a respostas polarizadas. Porém, devemos construir os critérios para superar os impasses que levam a respostas extremadas. Assim, em primeiro lugar, deve-se ter em mente que crise da pandemia não é uma crise qualquer, mas é uma crise sistêmica que afeta diversos elos da cadeia econômica que, se não forem protegidos, afetarão os demais elos, que se romperão, com impactos negativos para a economia como um todo e para a sociedade. Por este motivo, além de se identificar quais elos receberão qual tipo de proteção, cumpre analisar as externalidades que as formas de proteção eleitas (ou ausência delas) causarão noutros elos da cadeia econômica. Em crises sistêmicas, as externalidades devem ser levadas a sério. (E, conforme a teoria que estou desenvolvendo em livro ainda inacabado sobre direito concursal, se levarmos as externalidades a sério, muito do conhecimento ortodoxo sobre insolvência se revelará insuficiente para lidar com crises. A literatura global dominante sobre insolvência não dedica atenção a externalidades, quando muito o faz incidental e residualmente.)

Essa análise possibilita que sejam adotadas medidas com certas características e que sejam direcionadas a determinadas relações ou elos da cadeia econômica. Contra esse argumento, afirmou-se que não há análises concretas dos impactos das medidas que possam ser propostas. A este argumento pode-se contra-argumentar que também não há análises concretas dos impactos decorrentes da ausência de adoção de medidas concretas. Portanto, tanto o argumento quanto o contra-argumento são insatisfatórios e apenas demonstram que é imperativo que façamos urgentemente as análises necessárias para uma adequada tomada de decisão. E esta decisão não deve ser política, orientada a satisfazer este ou aquele grupo de interesse com maior força no jogo político. Há critérios técnicos que podem qualificar o debate e conduzir a melhores desenhos institucionais.

Outros, no entanto, argumentaram que a análise deveria envolver a compreensão empírica (a) da situação atual e (b) dos impactos de medidas a serem eventualmente adotadas. Este último argumento (b) não pode ser acolhido, pois envolve análise contrafactual. Porém, o argumento que reclama uma descrição empírica do estado de coisas atual (sobre quantas pessoas, empresas, setores, tipos de contrato, valores etc.) está correto, pois esta descrição é fundamental para uma melhor tomada de decisão.

No entanto, para a realização de qualquer análise não basta o dado empírico. Há que se adotar um modelo teórico que empreste sentido ao dado empírico e que possibilite a realização da análise. Aqui, a imensa complexidade da realidade a ser descrita já sugere que o modelo teórico que venha a ser adotado incorpore a incerteza como uma de suas pressuposições centrais.

É a incerteza, aliás, que caracteriza situações de crise e torna difícil o seu enfrentamento. Essa incerteza é decorrente da incompletude dos contratos, isto é, do fato de os contratos não conterem previsões sobre todos os estados de coisas possíveis, como por exemplo o que ocorre caso a terra pare por causa de uma pandemia sem precedentes. (Aqui, faço a conexão entre a incerteza e da incompletude com a crise da empresa; conexão esta que não é feita pela literatura dominante de insolvência, e que é referida residualmente por autores que não integram a literatura mainstream.)

O direito concursal, com suas regras sobre recuperação judicial e falência, visa a completar os contratos em épocas de crise. Contudo, as próprias leis também são incompletas e não antecipam todos as contingências possíveis. A nossa Lei 11.101/2005 e suas propostas de reforma, por exemplo, tratam da crise de empresas isoladas, mas silenciam completamente sobre crises empresariais sistêmicas, como a que estamos vivendo agora.

A constatação de que há incerteza sobre o alcance e extensão da crise atual e também sobre as formas de enfrentamento da crise não pode ser justificativa para desqualificar qualquer esforço de análise. Pelo contrário, há formas de lidar com a incerteza.

Se ninguém sabe ao certo o que está acontecendo e o que fazer, deve-se adotar um mecanismo centralizado de coordenação da atuação dos afetados pela crise. Este é um dos fundamentos para a existência de empresas e também é um dos fundamentos para a existência de leis concursais. (Notem que até hoje ainda estão por serem construídas as pontes teóricas que eu proponho aqui entre o fundamento de Coase para a existência das empresas e o fundamento para a existência das leis concursais. Eu estou desenvolvendo estas relações em um livro ainda inacabado sobre a teoria geral do direito concursal.)

A constatação da incerteza também é fundamento para impedir ações descoordenadas por diferentes indivíduos, com base em seus direitos relativos. Isto se faz por meio da imposição da suspensão de exercício de determinados direitos. Essa é uma das características de instituições de direito concursal que lidam com crise empresarial isolada (como as normas da Lei 11.101/2005) e também com potenciais crises sistêmicas (como as normas sobre resolução de insolvência bancária). No direito marítimo, por exemplo, quando uma embarcação enfrenta grave tempestade em alto mar, compete ao capitão decidir quais mercadorias jogar ao mar para aliviar a carga, e as perdas são suportadas proporcionalmente pelos proprietários das cargas transportadas. Isto é, há uma autoridade centralizada que suspende o exercício de certos direitos e impõe a adoção de medidas.

A suspensão de determinados direitos pode ser imposta por (i) medida provisória ou definitiva; que (ii) pode ser direcionada a determinados setores da economia ou a determinados indivíduos; e (iii) afetar certas posições jurídicas discriminadas (como as posições de crédito pré-pedido, em casos de recuperação judicial) ou afetar indiscriminadamente posições jurídicas (como ocorre em moratórias gerais); (iv) em procedimento individual e contingente ou por medida geral e automática decorrente de lei ou decreto de autoridade central.

No caso da atual crise, ante a incerteza sobre o alcance da crise, recomenda-se ganhar tempo impondo-se medidas de alívio financeiro temporárias, para que o mercado tenha melhores condições de compreender como será o mundo econômico-financeiro após a pandemia do Covid-19. O alívio financeiro pode durar até o fim das medidas de isolamento, quando supostamente o ponteiro do relógio econômico da demanda voltará a girar.

Além disso, sabe-se que determinados setores e empresas de maiores dimensões foram menos afetados pela crise (ou que possuem maior fôlego de caixa para sobreviver à pandemia). Por isso, as medidas de alívio financeiro, idealmente, devem ser restritas a setores mais afetados pela crise, bem como a agentes econômicos de menores dimensões (como MEs, EPPs, MEIs, autônomos e consumidores).

Ademais, ainda por causa da incerteza, as medidas de alívio financeiro devem priorizar obrigações que representam custo fixo da empresa ou agente econômico, como obrigação de pagar aluguel. Alguns podem criticar esta proposta, pois a suspensão de pagamentos em certos elos da cadeia econômica privaria outros elos de receber pagamentos necessários para a sua operação ou subsistência. Daí porque melhor seria não impor suspensão alguma. Esta crítica tem muito daquela aversão, registrada por Comparato em célebre obra, contra a insolvência, que muitos gostariam de abolir proibindo-se, por Decreto, que as empresas fiquem insolventes. No entanto, mesmo que se proíba por lei empresas de inadimplirem suas obrigações, haverá inadimplementos caso as empresas não tenham recursos disponíveis. Do mesmo modo, a não adoção de regras coordenadas de alívio financeiro não fará com que as empresas façam os pagamentos das obrigações que se vencerem. Pelo contrário, aqueles agentes econômicos afetados pelo descompasso entre o tempo financeiro e o tempo econômico não conseguirão pagar as obrigações vencidas e buscarão proteção em equivalentes funcionais a medidas de alívio financeiro. Isto é, na ausência de um mecanismo geral e coordenado de alívio financeiro, muitos devedores, desprovidos de recursos para honrar obrigações na medida em que forem vencendo, distribuirão ações judiciais para obter provimentos de prorrogação do prazo de pagamento de dívidas.

Essas ações judiciais serão propostas por milhões de pessoas e empresas, e muitas vezes será uma ação judicial para cada obrigação que se pretende prorrogar, o que multiplicará acentuadamente o número de processos judiciais. Da mesma forma, serão milhares de ações de recuperação judicial, com as suas milhares ou milhões de ações incidentais, que serão ajuizadas. Como consequência, a ausência de adoção de regras coordenadas de alívio financeiro (a) não assegurará que credores recebam pagamentos; (b) fará com que credores tenham que gastar recursos para promover a cobrança de seus créditos; e (c) sobrecarregará significativamente o Poder Judiciário, que poderá levar anos ou décadas para normalizar o volume de processos.

O resultado será econômica e socialmente indesejável: credores sem receber pagamentos e tendo de incorrer em custos para tentar cobrar seus créditos; devedores tendo que despender recursos para litigar, ao invés de investirem na retomada econômica; e o Poder Judiciário irremediavelmente congestionado.

Por isso, melhor que as medidas de alívio financeiro temporáriocircunscritas a certos tipos de devedores (sobretudo os de menor porte) e a determinadas obrigações (em especial as que constituem custos fixos), sejam também ser medidas gerais decorrentes de lei.

Tenho certeza de que o debate qualificado entre diversos especialistas é capaz de superar as divergências para desenhar as medidas de alívio financeiro capazes proteger na máxima medida os agentes econômicos afetados pela crise, causando o mínimo possível de impactos em agentes econômicos menos afetados pela crise.

Todos nutrimos o objetivo comum de enfrentar a crise da forma mais eficaz possível. Se não adotarmos rapidamente medidas de alívio financeiro, serão adotados em massa equivalentes funcionais menos eficientes, mais custosos e que não são capazes de conter a propagação da crise sistêmica sobre a economia e sobre a infraestrutura do Poder Judiciário. Neste caso, perderemos todos nós, nossos filhos e nossos netos.

Fonte: https://www.cassiocavalli.com.br/o-brasil-deve-ou-nao-adotar-novas-regras-para-enfrentar-a-crise-economica/